EL TESTIMONIO ANTICIPADO COMO VALOR
PROBATORIO EN LOS DELITOS SEXUALES
ANTICIPATORY TESTIMONY AS EVIDENTIARY VALUE IN
SEXUAL CRIMES
José Alejandro Plúa Briones
Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí - Ecuador
Sonia Gabriela Plúa Barcia
Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí - Ecuador
Juana De Jesús Ochoa Soledispa
Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí - Ecuador
pág. 7677
DOI: https://doi.org/10.37811/cl_rcm.v8i4.12938
El testimonio anticipado como valor probatorio en los delitos sexuales
José Alejandro Plúa Briones
1
e1316285558@live.uleam.edu.ec
http://orcid.org/0009-0009-1013-9579
Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí
Ecuador
Sonia Gabriela Plúa Barcia
sonia.plua@uleam.edu.ec
http://orcid.org/0000-0002-9378-9076
Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí
Ecuador
Juana De Jesús Ochoa Soledispa
juana.ochoa@uleam.edu.ec
http://orcid.org/0009-0002-1668-1130
Universidad Laica Eloy Alfaro de Manabí
Ecuador
RESUMEN
El Art. 502 del COIP, define al testimonio y en su numeral 2 al testimonio anticipado. Eel juzgador podrá
recibir como prueba anticipada: a) los testimonios de las personas gravemente enfermas; b) de las
personas físicamente imposibilitadas; c) de las personas que van a salir del país; d) de las víctimas o
testigos protegidos; e) informantes; f) agentes encubiertos y g) de todas aquellas personas que
demuestren que no pueden comparecer a la audiencia de juicio (Asamblea Nacional del Ecuador, 2014,
pág. 195). En esta prueba se determina quienes pueden rendirla, añadiéndose que, en el caso de delitos
de connotación sexual, pueden rendirla los menores de 18 años, atendiéndose de conformidad al inciso
1 del Art, 44 de la Constitución de la República: «al principio de su interés superior y sus derechos
prevalecerán sobre los de las demás personas» (Asamblea Nacional Constituyente del Ecuador, 2008,
pág. 42) no pudiendo éstos ser revictimizados.
Palabras clave: testimonio, testimonio anticipado, inmediación, contradicción, revictimización
1
Autor Principal
Correspondencia: e1316285558@live.uleam.edu.ec
pág. 7678
Anticipatory testimony as evidentiary value in sexual crimes
ABSTRACT
Art. 502 of the COIP defines testimony and in its section 2, advance testimony. The judge may receive
as advance evidence: a) the testimonies of seriously ill people; b) physically disabled people; c) of the
people who are going to leave the country; d) of the victims or protected witnesses; e) informants; f)
undercover agents and g) all those people who demonstrate that they cannot appear at the trial hearing
(National Assembly of Ecuador, 2014, page 195). This test determines who can take it, adding that, in
the case of crimes with sexual connotations, minors under 18 years of age can take it, in accordance
with paragraph 1 of Art. 44 of the Constitution of the Republic: "at the beginning of Their superior
interests and rights will prevail over those of other people" (National Constituent Assembly of Ecuador,
2008, page 42) and they cannot be re-victimized.
Keywords: testimony, advance testimony, immediacy, contradiction, revictimization
Artículo recibido 05 julio 2024
Aceptado para publicación: 08 agosto 2024
pág. 7679
INTRODUCCIÓN
La importancia del testimonio anticipado, según el Art. 453 del Código Orgánico Integral Penal, es:
“llevar a la o al juzgador al convencimiento de los hechos y circunstancias materia de la infracción y
la responsabilidad de la persona procesada”. (Asamblea Nacional del Ecuador, 2014, pág. 173)
La prueba anticipada tiene como objeto llevar la realidad de los hechos investigados a la o el juzgador,
quien esclareciendo o dilucidando la realidad de los hechos investigados, podrá constatar los hechos de
la causa, es decir, cómo ocurrieron éstos en el espacio y el tiempo, a fin de llegar al más próximo nivel
posible de la realidad de los hechos que se investiga o discute. Sin pruebas es imposible dictar sentencia.
El medios de prueba más trascendente, en el proceso penal, es el testimonio, definido en el inciso 1º del
Art. 501 del COIP, como “el medio a través del cual se conoce la declaración de la persona procesada,
la víctima y de otras personas que han presenciado el hecho o conocen sobre las circunstancias del
cometimiento de las infracción penal”. (Asamblea Nacional del Ecuador, 2014, pág. 195)
Doctrinariamente, el jurista argentino Dr. José Cafferata Nores, en su obra La prueba en el proceso
penal, define al testimonio, como:
La declaración de una persona física recibida en el curso del proceso penal, acerca de lo que
pueda conocer por percepción de sus sentidos sobre los hechos investigados, con el propósito
de contribuir a la reconstrucción conceptual de éstos” (Cafferatta Nores, 1998, pág. 94)
DESARROLLO
La prueba testimonial anticipada. Generalidades
La procesalista colombiana Dra. Ángela María Buitrago Ruiz, en su obra La reforma procesal penal en
Colombia, indica, respecto de la prueba anticipada que:
Ésta se realiza en una etapa anterior, prevista para la práctica de la prueba; por esa razón, se
dispone que durante la investigación y antes de la instalación de la audiencia de juicio oral, se
pueda practicar cualquier medio de prueba pertinente. (Buitrago Ruiz, 2004, pág. 133)
Más exacta es la definición que, de esta prueba, hace el Juez de la Corte Provincial de Imbabura Dr.
Farid Estuardo Manosalvas Granja, quien al definir al testimonio anticipado, expresa.
Llamado también «anticipo jurisdiccional», no es otra cosa que una prueba anticipada (o
antelada) que tiene por finalidad cumplir lo que dispone el artículo 78 de la Constitución de la
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República, entre otros, evitar la revictimización de una persona que ha sufrido una afección
de su derecho y cuando esta no puede comparecer por cualquier circunstancia que está
señalada por la Ley a la audiencia de juicio. (Jaramillo Proaño, 2017, págs. 72 - 73)
Por su parte, los procesalistas chilenos Dres. María Inés Horvitz Lennon y Julián López Masle, en el
Tomo II de su obra Derecho Procesal Penal Chileno, señalan, respecto del testimonio anticipado, que
ésta es una excepción a la regla general, porque debe ser rendida en la audiencia del juicio oral, cuando
expresan:
Que es una excepción a la regla general en materia de rendición de prueba, la cual puede ser
decretada por el juez de garantía durante la etapa de investigación o durante la audiencia de
preparación del juicio oral […] Durante la etapa de investigación, la recepción de la prueba
anticipada sólo procede a solicitud del fiscal cuando el testigo, después de declarar ante él,
manifestare la imposibilidad de concurrir a la audiencia del juicio oral, por tener que
ausentarse a larga distancia o por existir motivo que hiciere temer la proximidad de su
muerte, su incapacidad física o mental o algún otro obstáculo semejante. (Horvitz Lennon
& López Masle, 2007, págs. 143 - 144)
Complementan los juristas chilenos su afirmación que el testimonio anticipado es una excepción a la
regla general, cuando expresan el caso que el testigo se encuentre en Chile o en el extranjero, porque
en el primer caso se realizará ante el juez de garantía y, en el segundoante un cónsul chileno o del
tribunal del lugar en que se hallare. (Horvitz Lennon & López Masle, 2007, págs. 143 - 144)
En el derecho comparado la prueba testimonial anticipada es más precisa, ajustándose a cabalidad con
las Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos,
aprobadas por el Consejo Económico y Social de la Organización de Naciones Unidas en su Resolución
2005/20 de 22 de julio de 2005, a las que se hará referencia en el cuerpo de este trabajo.
La prueba testimonial anticipada en el proceso penal ecuatoriano
El numeral 2º del Art. 502 del COIP, determina que la o el juzgador podrá recibir como prueba
anticipada los testimonios de las personas gravemente enfermas, de las físicamente imposibilitadas, de
quienes van a salir del país, de las víctimas o testigos protegidos, informantes, agentes encubiertos y de
todas aquellas que demuestren que no pueden comparecer a la audiencia de juicio; disponiendo, de
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acuerdo al numeral 5º del Art. 502 del mencionado código que «las niñas, niños y adolescentes
declararán sin juramento, pero con la presencia de sus padres o un curador que será nombrado y
posesionado en la misma audiencia de juicio» » (Asamblea Nacional del Ecuador, 2014, pág. 196)
La jurista nacional Dra. Marjorie Yanes Sevilla, en su Tesis de Maestrìa, titulada El testimonio
anticipado como medio de prueba en delitos de abuso sexual, invocando el derecho comparado, indica:
El testimonio anticipado es un medio de prueba comúnmente utilizado en los delitos de
naturaleza sexual, porque permite plasmar una prueba que favorece ampliamente a la víctima
y que además es considerada preponderante para condenar. esta prueba en su evacuación
vulnera el principio de contradicción, el derecho a la defensa y por tanto al debido proceso
establecido en la Constitución de la República del Ecuador; es por ello que es fundamental
que la normativa penal ecuatoriana especifique reglas bajo las cuales debe practicarse una
prueba anticipada (TA), y con ello evitar la vulneración de derechos y principios
fundamentales. (Yanes Sevilla, 2021)
Claramente la Dra. Yanes afirma que el testimonio anticipado, en el Ecuador, adolece de una serie de
irregularidades porque:
a) Permite plasmar una prueba que favorece ampliamente a la víctima;
b) Que es considerada preponderante para condenar;
c) Que esta prueba, en su evacuación, vulnera el principio de contradicción;
d) Que esta prueba, en su evacuación, vulnera el derecho a defensa;
e) Que esta prueba, en su evacuación, vulnera el debido proceso establecido en la
Constitución de la República del Ecuador, y,
f) Que esta prueba, por los defectos señalados incumple gravemente el derecho
constitucional a la seguridad jurídica, contemplado en el Art. 82 de la Consti-tución de
la República, «que se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de
normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes»
(Asamblea Nacional Constituyente del Ecuador, 2008, pág. 33)
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En forma categórica la reiterada jurisprudencia de la Corte Nacional de Justicia, se refiere a la seguridad
jurídica, cuando en Resolución Nº 111/2013, recaída en juicio Nº 07333-2019-01514, definió a la
seguridad jurídica, indicando que ésta:
Desde el punto de vista objetivo, es entendida como un conjunto de características
estructurales y funcionales que todo ordenamiento jurídico debe observar y cumplir, por lo
que, el mismo debe ofrecer lineamientos claros, precisos y estables con la finalidad de que los
ciudadanos adecuen sus conductas al marco legal existente; a lo que se suma que, el contenido
del ordenamiento jurídico nacional debe procurar la dignidad de la persona y el goce de los
derechos humanos como condiciones necesarias para posibilitar y consolidad la seguridad
jurídica en su dimensión objetiva. (Corte Nacional de Justicia del Ecuador, 2023)
Por su parte, la Corte Constitucional del Ecuador, en Sentencia Nº 067-14-SEP-CC, define, en su
jurisprudencia vinculante al debido proceso y a la seguridad jurídica, que respetuosamente reproduzco
conforme a su texto exacto, cuando indica.
Derecho al debido proceso: El debido proceso incluye un conjunto de garantías básicas que
deben considerarse como mínimos dentro de un proceso, mismas que tienden a evitar
arbitrariedades en todas las instancias judiciales; y que necesariamente deben concluir en una
resolución justa y motivada, pues, la consecuencia inmediata de dicha vulneración implica la
anulación del auto o sentencia. (Corte Constitucional del Ecuador, 2014)
Derecho a la seguridad jurídica: La seguridad jurídica es un derecho que implica que la
Constitución garantiza a todas las personas una plena certeza y conocimiento de las posibles
consecuencias jurídicas, por su accionar positivo así como por cualquier omisión a un mandato
expreso, todo esto, en relación a lo que establece el ordenamiento jurídico ecuatoriano.; De lo
anotado se deduce, que la Constitución del Ecuador garantiza la seguridad jurídica a través de
la concreción del debido proceso, ya que es obligación de los operadores judiciales efectuar el
ejercicio de la potestad jurisdiccional en estricto apego a la Constitución, los instrumentos
internacionales de derechos humanos y la Ley, lo que implica una correcta y debida aplicación
de las normas que conforman el ordenamiento jurídico, afianzando así la seguridad jurídica.
(Corte Constitucional del Ecuador, 2014)
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Testimonio anticipado como valor probatorio en los delitos sexuales en el ecuador
El presente trabajo examina la situación del testimonio anticipado como valor probatorio en los delitos
sexuales, utilizándose en esta clase de delitos, mereciendo críticas porque, un sector de la doctrina,
estima que se favorece a la víctima.
El Agente Fiscal de Imbabura, Fiscalía Especializada de Violencia de Género, abogado Edwin
Anrrango Mesa, al referirse al testimonio anticipado de la víctima menor de edad en el caso de delitos
sexuales, indica que el testimonio anticipado:
Permite que la víctima, menor de edad, a la brevedad posible, se libre cuanto antes del tormentoso
relato traumático sufrido y retome el curso normal de su vida, con la asesoría de profesionales en
psicología, teniendo en consideración que el transcurso del tiempo es irrefrenable y de postergarse
el testimonio se dificulta la fidelidad de los hechos dada la fragilidad de la memoria. (Jaramillo
Proaño, 2017, págs. 73 - 74)
El testimonio anticipado como valor probatorio en los delitos sexuales, pese a lo dispuesto en el Art.
502 del COIP es un medio de prueba comúnmente utilizado en los delitos de naturaleza sexual, porque
permite plasmar una prueba que favorece ampliamente a la víctima y que además es considerado
preponderante para condenar.
El jurista nacional Dr. Juan Fernando Carpio Dávila, en su tesis de Maestría de Derecho Penal en el
Departamento de Posgrados de la Universidad del Azuay, titulada El testimonio anticipado frente a los
principios que rigen la prueba y los derechos del procesado, indica, respecto del testimonio anticipado
que se ha implementado esta figura en nuestro ordenamiento jurídico y en términos generales:
Por la necesidad del Estado de perseguir una acción cuando medie el peligro que desaparezca
una prueba testimonial, además de garantizar un derecho constitucional como lo es evitar la
revictimización y también el derecho de la sociedad de conocer la verdad. (Carpio Dávila,
2019, pág. 19)
Complementando y fundamentando, adecuadamente, lo sostenido en párrafo anterior, el mencionado
Dr. Carpio Dávila, expresa, en su citada obra que estas excepción jurídica persigue:
a) Proteger la fuente de la prueba para así impedir la impunidad,
pág. 7684
b) Que esta prueba debe practicarse sin vulnerar garantía constitucional alguna, recordando
que mientras no exista una sentencia condenatoria ejecutoriada, el procesado seguirá
siendo inocente y deberá ser tratado como tal conforme lo establece la Constitución de la
República (Art. 76 Nº 2)
c) Que en apego a los principios de inmediación y contradicción (Art. 502 Nº 2 COIP), es
atribución del Fiscal solicitar al juzgador la recepción del testimonio anticipado, según lo
establece el Art. 444 Nº 7 del COIP.
d) Finalmente, cuando se trate de contravenciones contra la mujer y miembros del grupo
familiar el juez de oficio podrá ordenar la práctica de esta diligencia, conforme lo establece
el Art, 643 Nº 5 del COIP. (Carpio Dávila, 2019, pág. 19)
Por otra parte, el jurista nacional Dr. Jorge Zavala Baquerizo, en el Tomo V de su obra Tratado de
Derecho Procesal Penal, justifica la existencia de la «prueba anticipada» cuando expresa:
Puede suceder que los testigos por causas especiales no estén en posibilidad de comparecer
ante el Tribunal Penal por lo que la ley prevé que, en estos casos, se anticipe el testimonio de
la persona que se encuentre en esta situación excepcional permitiendo que el juez penal, o el
fiscal, en la instrucción fiscal reciba el testimonio de nuestra referencia para impedir que
desaparezca un medio de prueba que puede ser vital para la correcta decisión del respectivo
proceso. (Zavala Baquerizo, 2005, pág. 60)
Fundamentación jurídica de la prueba testimonial anticipada de niñas, niños y adolescentes en el
proceso penal
El procesalista colombiano Dr. Luis Fernando Bedoya Sierra, se refiere a la fundamentación jurídica de
la prueba testimonial anticipada de niñas, niños y adolescentes en el proceso penal, cuando se refiere a
lo traumático de esta prueba para cualquier persona y especialmente para un niño, cuando expresa:
En el ordenamiento jurídico colombiano han sido adoptadas medidas para aminorar dicho
efecto; concretamente en la Ley de Infancia Adolescencia, se estableció que el testimonio del
menor debe ser tomado por el Defensor de Familia, y en varias regiones del país se ha utilizado
la Cámara de Gesell […] La presencia del psicólogo forense en uno de los salones dispuestos
para el menor busca brindarle intimidad para que rinda tranquilamente su versión de los
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hechos, y principalmente, para evitarle la victimización secundaria que genera de por sí el
escenario judicial y la presencia de público […] La protección del menor debe extenderse a su
intervención como testigo en la audiencia de juicio oral cuando a ello haya lugar. En cada
evento debe evaluarse si la presencia del niño en la sala de audiencia – y de acuerdo al Art.
504 del COIP personas con discapacidad y adultos mayores – frente al acusado puede
generarle traumatismos inaceptables; por lo que debe adoptarse las medidas necesarias para
que ello no ocurra […] Hoy se acepta pacíficamente que el testimonio en un escenario judicial,
e inclusive en otro preparado ex profeso, podría someter al niño o niña víctima de violencia a
nuevos episodios de violencia física o moral, configurándose un evento de victimización
secundaria, en todo caso incompatible con la Carta y con los fines constitucionales del proceso
penal puesto que el artículo 44 [en el Ecuador igualmente Art. 44] ordena proteger a los niños
y niñas de toda violencia física o moral. (Bedoya Sierra, 2008, págs. 110 - 111 y 115)
Lo anteriormente expuesto – aplicado en Colombia - concuerda plenamente con el Art. XI de las
Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos,
aprobadas por el Consejo Económico y Social de la Organización de Naciones Unidas en su Resolución
2005/20 de 22 de julio de 2005, que se refiere al derecho de los niños víctimas y testigos de delitos a
ser protegidos de sufrimientos en el proceso de justicia garantizando el respeto de su interés superior
y su dignidad, destacando que además se utilice procedimientos idóneos para los niños, incluidas:
a) salas de entrevistas concebidas para ellos;
b) servicios interdisciplinarios para niños víctimas de delitos integrados en un mismo lugar;
c) salas de audiencia modificadas teniendo en cuenta a los niños testigos;
d) recesos durante el testimonio de un niño;
e) audiencias programadas a horas apropiadas para la edad y madurez del niño;
f) un sistema apropiado de notificación para que el niño sólo comparezca ante el tribunal
cuando sea necesario y
g) otras medidas que faciliten el testimonio del niño, a lo que se añade que los profesionales
que, en el contexto de su trabajo estén en contacto con niños víctimas y testigos de delitos
o tengan la responsabilidad de atender las necesidades de los niños víctimas y testigos de
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delitos o tengan la responsabilidad de atender las necesidades de los niños en el sistema
de justicia, deben aplicar medidas que:
• Limiten y reduzcan el número de entrevistas, declaraciones, vistas y concretamente, todo
contacto innecesario en el proceso de justicia, por ejemplo, utilizando grabaciones de
video;
• Velen porque los niños víctimas y testigos de delitos no sean interrogados por el presunto
autor del delito y además ser entrevistados e interrogados en el edificio del tribunal sin
que los vea el presunto autor del delito y se les deba proporcionar en el tribunal salas de
espera separadas y salas de entrevistas privadas; c) que los niños víctimas y testigos de
delitos sean interrogados de forma adaptada a ellos así como permitir la supervisión por
parte de magistrados, facilitar el testimonio del niño y reducir la posibilidad de que éste
sea objeto de intimidación, por ejemplo, utilizando medios de ayuda para prestar
testimonio o nombrando a expertos en psicología (Consejo Económico y Social de la
ONU, 2005, págs. 9 - 10)
Claramente, en el derecho comparado, como ocurre en Colombia, existe concordancia con las
Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos,
aprobadas por el Consejo Económico y Social de la Organización de Naciones Unidas en su Resolución
2005/20 de 22 de julio de 2005, especialmente en lo que dice expresa relación con el derecho de la
víctima de evitar la confrontación visual con el procesado, reglas que pese a ser ratificadas por el
Ecuador, en lo que dice relación con testimonio anticipado no se practican en el país, lo que se
esclarecerá más adelante al señalar las deficiencias del testimonio anticipado de niñas, niños y
adolescentes en el proceso penal de nuestro país.
La revictimización de niñas, niños y adolescentes en el proceso penal
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Ignacio José Subijana Zunzunegi y el
catedrático de Psicología Clínica en la Universidad del País Vasco, Dr. Enrique Echeburúa Odriozola,
en su artículo Los menores víctimas de abuso sexual en el proceso judicial: El control de la victimización
secundaria y las garantías jurídicas de los acusados, se refieren a este tipo de prueba indicando:
pág. 7687
Cuando no se cuenta con indicios físicos u objetivos (tales como lesiones, elementos
biológicos) o no existen testigos, el juzgador cuenta con dos tipos de fuentes de conocimiento
para valorar la ocurrencia de los hechos denunciados:
a) el testimonio del menor (huella mnésica) y
b) el posible daño psíquico asociado (huella psicopatológica). (Subijana & Echeburúa, 2018,
pág. 24)
Los señalados Autores Subijana y Echeburúa, al referirse al daño, indican que
No existe un perfil psicopatológico único vinculado al abuso sexual infantil, por lo que
resulta arriesgado acreditar una supuesta expe-riencia de victimización sexual solo a partir de
indicadores clínicos. Por ello la huella mnésica de la víctima adquiere un especial
protagonismo en este tipo de delito, pero este testimonio es fácil de contaminar en víctimas
vulnerables en razón de su edad, capacidad intelectual o equilibrio emocional (Subijana &
Echeburúa, 2018, pág. 24)
Claramente y en forma fundada, los citados profesionales españoles, ponen énfasis en la huella mnésica
relacionada con testimonio de las niñas, niños y adolescentes, a la que se añaden los requisitos exigidos
por las Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos,
aprobadas por el Consejo Económico y Social de la Organización de Naciones Unidas en su Resolución
2005/20 de 22 de julio de 2005, en la cual es esencial la exigencia de un psicólogo forense, el cual, de
conformidad a lo que expresa la psicóloga forense mexicana Dra. Guadalupe Carolina Santaella Rivas,
en su trabajo de diplomado en la Facultad de Estudios Superiores Zaragoza de Psicología de la
Universidad Nacional Autónoma de México titulado La psicología del testimonio: una técnica de
evaluación forense, cuando expresa:
La psicología jurídica ayuda a que la justicia tenga en cuenta los criterios científicos en la
aplicación de la ley, lo que disminuye la probabilidad de errores cometidos por los
administradores de la justicia en la aplicación de la ley, por lo que el psicólogo forense podrá
desempeñarse y participar activamente en la investigación de un delito, coadyuvando al
Derecho. (Santaella Rivas, 2013, pág. 5 y 13)
pág. 7688
La mencionada psicólogo forense mexicana Dra. Santaella Rivas, en la señalada obra, se refiere a los
requisitos que debe tomar en consideración el competente Tribunal o el Ministerio Público, para la
designación de peritos, cuando indica que esta designación, deberá recaer:
a) En personas que desempeñan ése cargo por nombramiento judicial, y que se encuentren a
sueldo fijo.
b) Si no hubiere peritos oficiales titulados se nombrarán de entre las personas que
desempeñen el profesorado del ramo correspondiente en las escuelas nacionales, o bien de
entre los funcionarios o empleados de carácter técnico en establecimientos o corporaciones
dependientes del gobierno. (Santaella Rivas, 2013, pág. 5 y 13)
Según lo señalado por la psicóloga forense mexicana invocada, es imperiosamente necesaria la presencia
de un psicólogo forense en el testimonio de niñas, niños y adolescentes, en concordancia con las
Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos,
aprobadas por el Consejo Económico y Social de la Organización de Naciones Unidas en su Resolución
2005/20 de 22 de julio de 2005, que se analizan en el punto siguiente.
Directrices sobre la justicia en asuntos concer-nientes a los niños víctimas y testigos de delitos,
aprobadas por el consejo económico y social de la organización de naciones unidas en su resolución
2005/20 de 22 de julio de 2005
Las Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos,
aprobadas por el Consejo Económico y Social de la Organización de Naciones Unidas en su Resolución
2005/20 de 22 de julio de 2005, especialmente en sus Arts. IV y XI, disponen:
Art. IV. Definiciones
9. Las siguientes definiciones se aplican al conjunto de las presentes Directrices:
a) Por “niños víctimas y testigos” se entenderán los niños y adolescentes menores de 18 años
que sean víctimas o testigos de delitos, independiente de su papel en el delito o en el
enjuiciamiento del presunto delincuente o grupo de delincuentes;
b) Por “profesionales” se entenderán las personas que, en el contexto de su trabajo estén en
contacto con niños víctimas y testigos de delitos o tengan la responsabilidad de atender
las necesidades de los niños víctimas y testigos de delitos o tengan la responsabilidad de
pág. 7689
atender las necesidades de los niños en el sistema de justicia y para quienes sean
aplicables las presentes directrices […] (Consejo Económico y Social de la ONU, 2005,
págs. 4 - 5)
Art. XI. Derecho a ser protegido de sufrimientos durante el proceso de justicia
29. Los profesionales deberán tomar medidas para evitar sufrimiento a los niños víctimas y
testigos de delitos durante el proceso de detección, instrucción y enjuiciamiento a fin de
garantizar el respeto de su interés superior y su dignidad. (Consejo Económico y Social de
la ONU, 2005, pág. 9)
30. Los profesionales deberán tratar con tacto a los niños víctimas y testigos de delitos a fin de:
a) Prestarles apoyo, incluso acompañando al niño a lo largo de su participación en el proceso de
justicia, cuando ello redunde en el interés superior del niño;
b) Proporcionarles certidumbre sobre el proceso, de manera que los niños víctimas y testigos de
delitos tengan ideas claras de lo que cabe esperar del proceso, con la mayor certeza
posible. La participación del niño en las vistas y juicios deberá planificarse con
antelación y deberán extremarse los esfuerzos por garantizar la continuidad de la
relación entre los niños y los profesionales que estén en contacto con ellos durante todo
el proceso;
c) Garantizar que los juicios se celebren tan pronto como sea práctico, a menos que las demoras
redunden en el interés superior del niño. La investigación de los delitos en los que estén
implicados niños como víctimas y testigos también deberá realizarse de manera expedita
y deberá haber procedimientos, leyes o reglamentos procesales para acelerar las causas
en que esos niños estén involucrados;
d) Utilizar procedimientos idóneos para los niños, incluidas salas de entrevistas concebidas para
ellos, servicios interdisciplinarios para niños víctimas de delitos integrados en un mismo
lugar, salas de audiencia modificadas teniendo en cuenta a los niños testigos, recesos
durante el testimonio de un niño, audiencias programadas a horas apropiadas para la
edad y madurez del niño, un sistema apropiado de notificación para que el niño sólo
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comparezca ante el tribunal cuando sea necesario y otras medidas que faciliten el
testimonio del niño.
31. Además, los profesionales deberán aplicar medidas para:
a) Limitar el número de entrevistas: deberán aplicarse procedimientos especiales para
obtener pruebas de los niños víctimas y testigos de delitos a fin de reducir el número de
entrevistas, declaraciones, vistas y concretamente, todo contacto innecesario en el
proceso de justicia, por ejemplo, utilizando grabaciones de video;
b) Velar porque los niños víctimas y testigos de delitos no sean interrogados por el
presunto autor del delito, siempre que sea compatible con el ordenamiento jurídico y
respetando debidamente los derechos de la defensa: de ser necesario, los niños víctimas
y testigos de delitos deberán ser entrevistados e interrogados en el edificio del tribunal
sin que los vea el presunto autor del delito y se les deba proporcionar en el tribunal
salas de espera separadas y salas de entrevistas privadas;
c) Asegurar que los niños víctimas y testigos de delitos sean interrogados de forma
adaptada a ellos así como permitir la supervisión por parte de magistrados, facilitar el
testimonio del niño y reducir la posibilidad de que éste sea objeto de intimidación, por
ejemplo, utilizando medios de ayuda para prestar testimonio o nombrando a
expertos en psicología. (Consejo Económico y Social de la ONU, 2005, págs. 9 - 10)
Las normas contempladas en el transcrito instrumento internacional de derechos humanos ratificado
por el Ecuador, establecen una serie requisitos que deben exigirse en el proceso penal donde se vean
involucrados niñas, niños y adolescentes, destacando la limitación del número de entrevistas, que éstos
no sean interrogados ni intimidados por el presunto autor del delito.
Cumplimiento o incumplimiento por parte del Ecuador de las Directrices sobre la justicia en
asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, aprobadas por el Consejo
Económico y Social de la Organización de Naciones Unidas en su Resolución 2005/20 de 22 de
julio de 2005
En el Ecuador no existe obligación de que el testimonio de la víctima, de conformidad (niña, niño o
adolescente y las otras personas que se señalan en el Art. 502 Nº 2 del COIP, sea receptado con el
pág. 7691
acompañamiento de personal capacitado en atención de víctimas en crisis tales como psicólogos,
trabajadores sociales, psiquiatras o terapeutas, entre otros, lo que de conformidad al Art. 510 Nº 5
del COIP, solo depende de la solicitud de la víctima o cuando el juzgador lo estime conveniente y la
víctima lo acepta, lo que contraviene expresamente las Directrices sobre la justicia en asuntos
concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, aprobadas por el Consejo Económico y Social
de la Organización de Naciones Unidas en su Resolución 2005/20 de 22 de julio de 2005, que exige la
presencia obligatoria de estos profesionales.
Es más, en el Art. 504 del COIP, que se refiere a la versión o testimonio de niñas, niños o adolescentes,
personas con discapacidad o adultos mayores, si bien indica que estas personas tendrán derecho a que
su comparecencia ante el/la juzgador/a sea adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, pero la
disposición omite ajustarse y mencionar el interés superior del niño (niñas y adolescentes) contemplado
en el inciso 1º del Art. 44 de la Constitución que expresamente dispone:
Art. 44.- [Derecho de los niños y adolescentes].- El Estado, la sociedad y la familia promoverán
de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el
ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos
prevalecerán sobre los de las demás personas. (Asamblea Nacional Constituyente del Ecuador,
2008, pág. 13)
Cuando los niños son interrogados en entornos forenses o testifican en procedimientos judiciales a
menudo se les pide que informen sobre incidentes muy angustiosos o traumáticos que hayan
experimentado o testificado. La mayoría de las veces, el ambiente es formal e intimidante y terminan
siendo cuestionados por profesionales, a menudo sin formación técnica, lo que resulta en una
situación más traumática que el acto en que fue victimizado
Cuando se trata de la versión o testimonio de niñas, niños o adolescentes, personas con discapacidad y
adultos mayores, el Art, 504 del Código Orgánico Integral Penal, dispone:
Art. 504.- Versión o testimonio de niñas, niños o adolescentes, personas con discapacidad y
adultos mayores.- Las niñas, niños o adolescentes, personas con discapacidad y adultos mayores,
tendrán derecho a que su comparecencia ante la o el juzgador o fiscal, sea de forma adecuada a
su situación y desarrollo evolutivo. Para el cumplimiento de este derecho se utilizarán elementos
pág. 7692
técnicos tales como circuitos cerrados de televisión, videoconferencia o similares, por una sola
vez. Se incorporará como pruebas la grabación de la declaración en la audiencia de juicio.
(Asamblea Nacional del Ecuador, 2014, pág. 197)
METODOLOGÍA
Modalidad de la Investigación
Con el objeto de demostrar las deficiencias del testimonio anticipado en el Ecuador, se efectuó un
acucioso análisis de la legislación procesal comparada, especialmente las de Argentina y Brasil, en
donde se exige la presencia de un médico o psicólogo especialista en niños y/o adolescentes,
circunstancia que no se menciona en nuestro procedimiento penal ni en el Protocolo para el uso de la
Cámara de Gessel contemplado en la Resolución N° 117/2014 del Pleno del Consejo de la Judicatura,
de 15/08/2014.
La omisión a que se hace referencia en el párrafo anterior permiten expresar, fundadamente, que el
testimonio anticipado de las niñas, niños y/o adolescentes no se encuentra integralmente tratado,
demostrándose que ello no ocurre en el derecho comparado, siendo uno de los objetivos específicos de
este trabajo de investigación determinar los aspectos sustanciales y formales del testimonio urgente para
que sea calificada su eficacia probatoria por parte del juzgador,
La metodología aplicada, se orientó a determinar la eficacia probatoria del testimonio anticipado en
delitos de violación sexual, recurriéndose para ello a la legislación, doctrina y jurisprudencia, tanto
nacional como comparada, relacionada con el testimonio anticipado en esta clase de delitos,
especialmente cuando las víctimas son niñas, niños o adolescentes, contando,
Esta investigación revistió las características de descriptiva del testimonio anticipado de las niñas, niños
y/o adolescentes lo que llevó a un acucioso estudio de normas internacionales, de derecho comparado
y de derecho nacional que han permitido, basado, principalmente Directrices sobre la justicia en
asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, aprobadas por el Consejo Económico
y Social de la Organización de Naciones Unidas en su Resolución 2005/20 de 22 de julio de 2005, que
su normativa no se cumple integralmente en el Ecuador, añadiéndose, dentro de este análisis un estudio
de la legislación comparada que se desarrolla en el cuerpo de este trabajo y que ponen en evidencia las
deficiencias del testimonio anticipado en nuestro país.
pág. 7693
Tipo de Investigación
La presente investigación, además de analizar acuciosa y detalladamente el testimonio anticipado en el
ordenamiento jurídico ecuatoriano, sustentado en el método com-parativo, llevaron al suscrito a
investigar, como se expuso, a un profundo estudio de normas internacionales, de derecho comparado y
de derecho nacional que han permitido, basado, principalmente Directrices sobre la justicia en asuntos
concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, aprobadas por el Consejo Económico y Social
de la Organización de Naciones Unidas en su Resolución 2005/20 de 22 de julio de 2005,
En coordinación con lo expuesto en el párrafo anterior, el método de investigación utilizado fue el
comparativo, ya que gracias a éste se pudo analizar, integralmente, lo que ocurre con el testimonio
anticipado en el proceso penal de las niñas, niños y adolescentes, en materia internacional, comparada
y nacional, destacando que tratándose de este segmento poblacional debe prevalecer el interés superior
del niño y las teorías del Desarrollo Integral de estos a los que la Convención Internacional de Derechos
del Niño, las constituciones y normas sobre niñas, niños y adolescentes, de los países estudiados y de
propia Constitución de la República, en donde queda de manifiesto que los peritos que intervienen en
el testimonio, principalmente en el extranjero, son psiquiatras o peritos psicólogos infantojuvenil, en
donde se prohíbe que a las niñas, niños y adolescentes se les cite más de una vez a declarar a fin de
evitar, necesariamente el principio de no revictimización, cosa que en nuestro país no ocurre.
Gracias a esta información se analizó la diligencia del testimonio anticipado y el cumplimiento de las
garantías del debido proceso, especialmente el de contradicción, el principio del interés superior de las
niñas, niños y adolescentes y su no revictimización, utilizándose, igualmente, el método exegético como
apoyo a nuestro método principal, a fin de analizar el contexto que el legislador tanto ecuatoriano como
comparado, le ha otorgado al testimonio urgente de las víctimas del delito de violación, especialmente
de las niñas, niños y adolescentes.
Métodos, técnicas e instrumentos de investigación
Métodos de investigación
Habiéndose señalado, en el punto anterior, la utilización de los métodos exegético y comparativo,
respetuosamente se solicita tener por reproducido íntegramente lo expuesto acerca de ellos a fin de evitar
innecesarias repeticiones, añadiéndose a éstos los siguientes métodos que se insertan a continuación:
pág. 7694
Método Inductivo: se ha utilizado este método en el entendido que es un proceso analítico sintético
mediante el cual se parte del estudio de casos, hechos o fenómenos particulares para llegar al
descubrimiento de un principio o ley general que los rige, recurriéndose a los siguientes pasos:.
a) Observación: Esto es muy diverso a “contemplar las cosas”, toda vez que se procederá
conforme a evidencias, es decir, “observaciones objetivas” en las cuales se sustentará esta
propuesta para verificarlas con exactitud, en el caso del tema problema, lógicamente sobran las
evidencias respecto del testimonio anticipado en el Ecuador y en el derecho comparado.
b) Abstracción: En este proceso investigativo, aunque no resulta fácil, se ha hecho un
distanciamiento de los objetos sensibles como deseos, preferencias y creencias, pues la
objetividad debe presidir toda investigación: Se hizo, simplemente, una investigación de la
realidad existente sin ningún matiz que la deforme.
c) Generalización: Sólo con evidencias verificables y precisas se ha llegado a conclusiones
objetivas y sistemáticas.
Método Deductivo: contrario al método anterior, el deductivo va de lo general a lo particular, es decir,
mediante una teoría general que explicó los fenómenos que se investigaron, siguiéndose este método
para la sintetización específica que implica la necesidad de analñizar el testimonio anticipado
atendiendo a las normas internacionales, de derecho comparado y de derecho nacional que han
permitido, basado, principalmente las Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños
víctimas y testigos de delitos, aprobadas por el Consejo Económico y Social de la Organización de
Naciones Unidas en su Resolución 2005/20 de 22 de julio de 2005,
En este método se utilizaron los siguientes pasos:
a) La Aplicación: Es decir, aplicar lo que se ha establecido en un caso general a un caso particular.
b) La Comprensión: se especificará que casos particulares están contenidos en estos principios
generales.
c) La Demostración: Mediante la prueba de lo planteado y partiendo de las verdades evidentes y
universales se consigue el fin del procedimiento deductivo.
Tanto el método inductivo como el deductivo están íntimamente relacionados, por la interpretación
común que tiene la deducción de las proposiciones generales que provienen de la inducción.
pág. 7695
Método Descriptivo: A través de este método se expuso el estado actual del tema investigado y los
fenómenos que lo generan, es la observación minuciosa y actual de hechos, fenómenos y casos
procurando una interpretación racional y el análisis objetivo de los mismos, con la finalidad de cumplir
los objetivos específicos ya señalados. Se refiere a una interpretación de la realidad tal cual es.
Metodo Analítico – Sintetico
• Método Analítico: Mediante su aplicación se puso énfasis en el testimonio anticipado, en
especial de lo que acontece en nuestro país, procediendo igualmente examinar las normas
internacionales y comparadas, conforme se ha expuesto en los párrafos anteriores. Mediante este
método se logró hacer un acabado análisis crítico del tema investigando a fin de alcanzar una
comprensión total del mismo.
• Método Sintético: Aplicando todo lo relacionado con la variedad de factores que se relacionan
con el testimonio anticipado, en especial de lo que acontece en nuestro país, pudo determinarse
las deficiencias de las normas nacionales que tratan la materia.
Técnicas de Investigación
Técnicas de gabinete
• Fichas Bibliográficas: Por su versatilidad, se ha utilizado esta técnica atendiendo que la materia a
investigar necesariamente se encuentra en gran medida en la doctrina, legislación tanto nacional
como comparada.
• Fichas Memotécnicas: Mediante su aplicación se identificó textos escritos por varios autores que
se relacionan con el tema investigado. Reviste una gran utilidad que organiza la investigación y la
estructura en mejor forma. En el presente caso se ha utilizado fichas memotécnicas textuales y
personales.
• Fichas Hemerográficas: Son las fichas que se extraen de artículos de periódicos o revistas, con un
resumen correspondiente, donde por lo general en la materia que nos ocupa se hace énfasis en
materias relacionadas con el Derecho Humano Fundamental a las medidas alternativas a la
privación de libertad de los reclusos de un centropenitenciario.
pág. 7696
• Fichas Lincográficas: Se refiere a las fichas de internet, habiéndose indagado en los buscadores
jurídicos sobre el tema
No se utilizó técnicas de campo
CONCLUSIONES
La diligencia de testimonio anticipado en el Ecuador es deficiente, porque no se aplican las Directrices
sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, aprobadas por el
Consejo Económico y Social de la Organización de Naciones Unidas en su Resolución 2005/20 de 22
de julio de 2005, reproducidas anteriormente.
Estas graves omisiones legales del COIP, violan expresamente:
a) el interés superior del niño;
b) los numerales 29 y 31 del Título XI «Derecho a ser protegido de sufrimientos durante el proceso
de justicia» de la Resolución 40/34 de la Asamblea General de la Organización de Naciones
Unidas de la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de
delitos y del abuso de poder de 29/11/1985 y
c) los principios del debido proceso porque esta omisión genera una prueba ilegítima, viola los
Arts. 78 y 198 de la Constitución de la República que regulan la protección de la víctima.
d) el incumplimiento, por parte del juez de la causa y el fiscal, del Art. 426 de la Carta Magna
vigente, porque las juezas, jueces y el fiscal, como servidores públicos, no acatan su deber
constitucional de «aplicar directamente las normas constitucionales y las previstas en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, siempre que sean más favorables a las
establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente». (Asamblea
Nacional Constituyente del Ecuador, 2008, pág. 130)
Recomendaciones
Primera: Reemplazar el inciso 3° del Art. 258 del Código de la Niñez y Adolescencia por el siguiente:
Toda declaración o testimonio de una niña, niño o adolescente, personas con discapacidad y
adultos mayores, a que se refiere el Art. 504 del Código Orgánico Integral Penal en forma
obligatoria precisará de la deberá efectuarse por un psicólogo forense o de médico psiquiatra
especialista en niños y/o adolescentes personas con discapacidad y adultos mayores, debiendo
pág. 7697
necesariamente esta declaración o testimonio practicarse en la Cámara de Gessel, existente en
uno de los juzgados del cantón de conformidad la Resolución 117/2014 del Pleno del Consejo
de la Judicatura [Protocolo para el uso de la Cámara de Gessel]. De carecerse de Cámara de
Gessel en el cantón, la entrevista se efectuará en uno de los existentes en la provincia. Si se
carece de los profesionales psicólogo forense o de médico psiquiatra en el cantón, éste deberá
ser nombrado por el Consejo de la Judicatura.
Segunda: De conformidad a la reforma sugerida en el considerando anterior se recomienda las
siguientes reformas al Código Orgánico Integral Penal:
1. Insertar a continuación del numeral 5 del Art. 502 del Código Orgánico Integral Penal, el siguiente:
5.- Las niñas, niños y adolescentes ofendidos por un delito, declararán en la forma que se
ordena en el inciso 3° del Art. 258 del Código de la Niñez y Adolescencia.
2. Agregar, a continuación del siguiente inciso segundo al Art. 504 del Código Orgánico Integral
Penal, el siguiente:
Las niñas, niños y adolescentes ofendidos por un delito, declararán de conformidad a lo que
se ordena en la parte final del numeral 5 del Art. 502 de este Código, en concordancia con el
en el inciso 3° del Art.258 del Código de la Niñez y Adolescencia.
3. Se sugiere eliminar el numeral 5 del Art. 510 del Código Orgánico Integral Penal.
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